I. Introduction et contexte

1. L'arbitrage reste un mode privilégié de résolution des conflits dans le domaine de l'énergie et, plus spécialement, des variations de prix. Suite aux récentes flambées puis retombées du prix de l'énergie, il fait l'objet d'un regain d'intérêt 1, que ce soit dans les contrats d'achat d'énergie, de concession ou d'investissement.

A l'occasion de la publication, dans le présent numéro du Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, de plusieurs décisions inédites rendues dans les affaires CCI portant plus particulièrement sur les clauses de prix dans les contrats d'énergie, il était intéressant de tenter de synthétiser, en guise d'introduction, les grandes tendances de la jurisprudence arbitrale en cette matière, et d'attirer l'attention des praticiens sur la rédaction des clauses contractuelles : dans quelle mesure la hausse ou la baisse des prix de l'énergie va-t-elle conduire à une indexation, une adaptation ou une renégociation des contrats d'énergie, et quels pouvoirs va-t-on conférer à l'arbitre ?

Les lignes qui suivent se veulent résolument pragmatiques et c'est pourquoi il est renvoyé à la meilleure doctrine et jurisprudence pour l'examen des controverses.

Les clauses de prix dans les contrats d'énergie tentent, plus que dans d'autres matières, de trouver un nécessaire équilibre entre la stabilité et la prévisibilité. Bien souvent, elles débouchent sur un partage de risques, comme le reflètent bien les clauses de take-or-pay.

Dans d'autres cas, les prix de l'énergie interviennent comme composante d'une indemnisation pour avoir été privé du droit de développer et d'exploiter un puits de pétrole 2 ou de la possibilité d'exploiter un champ gazier 3.

Quel que soit le degré de sophistication des clauses de prix (algorithme complexe, clause de révision ou d'adaptation…), l'inévitable volatilité des marchés de l'énergie sur le long terme requiert souvent des « correctifs ». C'est précisément là que l'arbitrage intervient en vue de résoudre des divergences de vue entre les acteurs. L'abondance de la [Page60:] jurisprudence arbitrale - au demeurant souvent discrète - est là pour témoigner de son rôle indispensable en la matière.

Quelles sont les clauses le plus souvent invoquées pour renégocier, attaquer ou même sortir d'un contrat d'énergie et comment y répond la jurisprudence arbitrale de la CCI ? Comment des arbitres pourraient-ils adapter des prix en l'absence d'éléments de fait soumis à leur connaissance ? Comment des arbitres pourraient-ils tenter de restaurer l'équilibre contractuel initial à défaut d'indices ou d'éléments en ce sens ? C'est à ces questions qu'il va être tenté de répondre dans les lignes qui suivent.

L'examen de la jurisprudence arbitrale révèle aussi le caractère pathologique de certaines clauses contractuelles dans les contrats d'énergie, ce qui débouche parfois sur une frustration encore plus exacerbée des parties lorsque le tribunal ne peut ou n'est pas en mesure de pouvoir rendre pleinement son office.

II. Clauses contractuelles invoquées pour attaquer ou renégocier les prix de l'énergie

2. L'examen des contrats d'énergie et de la jurisprudence arbitrale fait apparaître essentiellement quatre types de clauses de nature à déboucher sur une contestation ou une renégociation du prix de l'énergie. Il s'agit essentiellement des clauses :

i) de force majeure,

ii) de hardship ou changement de circonstances,

iii) d'indexation, adaptation ou stabilisation,

iv) de take-or-pay.

La frontière entre ces clauses n'est pas toujours aisée à tracer. Certains contrats contiennent même un mélange de plusieurs d'entre elles ou sont invoqués successivement ou subsidiairement dans un arbitrage.

Examinons, spécialement dans la jurisprudence du CCI, la manière dont sont reçues et traitées de telles clauses.

i) Clauses de force majeure

Il s'agit de clauses souvent invoquées dans les contrats d'énergie mais qui pourtant, au regard de la jurisprudence arbitrale, aboutissent rarement en raison du caractère strict des conditions d'application.

Par définition, la force majeure rend impossible l'exécution du contrat, ce qui la distingue fondamentalement de la clause de hardship, qui rend son exécution plus onéreuse ou difficile. La force majeure suspend l'exécution du contrat et les parties sont exonérées de leur manquement contractuel.

La plupart des contrats d'énergie contiennent de telles clauses où sont précisés, en règle générale, les cas de force majeure assimilés ainsi que les conséquences qui en découlent sur le contrat 4. Citons quelques exemples :

« Force majeure » signifie tout fait ou événement imprévu dont la survenance échappe au contrôle raisonnable de la partie concernée, qu'une diligence normale ne permet pas d'éviter à un coût raisonnable et qui a pour effet de rendre impossible ou illicite le fait pour la partie concernée d'exécuter tout ou partie de ses obligations en vertu du présent [Page61:] contrat. La force majeure comprend les événements énumérés ci-dessous, sans que cette liste soit exhaustive…

Il est entendu qu'aux fins du présent contrat, la force majeure signifie tout événement en dehors du contrôle de la partie concernée et qui ne pouvait raisonnablement être prévu ou, s'il a été prévu, ne pouvait raisonnablement être évité et dont les conséquences ne peuvent être surmontées en ayant recours aux moyens dont les parties devraient disposer en tant qu'opérateurs prudents et raisonnables et qui empêche la partie concernée d'exécuter tout ou partie de ses obligations en vertu du présent contrat. Les cas de force majeure, dès lors qu'ils satisfont aux conditions ci-avant mentionnées, comprennent, sans que cette liste soit exhaustive…

Conséquences de la force majeure

Tout gaz naturel qui n'a pu être livré ou prélevé en raison de la force majeure sera, sauf accord contraire, déduit des volumes que le présent contrat oblige à fournir et à prendre.

3. Rien d'étonnant que, lors du premier choc pétrolier, cette clause fut abondamment invoquée pour tenter de s'exonérer d'obligations contractuelles.

Selon les décisions rendues dans les affaires CCI, une augmentation du prix du pétrole tout comme, en sens contraire, une diminution - fût-elle importante ou inattendue - ne constituent pas des cas de force majeure.

Ainsi, dans l'affaire 2216 5, il a été décidé que le refus d'une société norvégienne de prendre possession de pétrole brut, en raison d'une forte diminution substantielle du prix du pétrole et d'un changement dans la parité de la monnaie, ne pouvait être justifié par la force majeure.

Dans l'affaire 2478 6, le tribunal arbitral a considéré que le refus d'une société roumaine de livrer du carburant en raison de l'augmentation du prix du pétrole et d'un changement de parité entre des devises (franc et dollar) n'était pas justifié. En revanche, a été admise la force majeure déduite de l'annulation, par les autorités roumaines, d'autorisations d'exportation de carburant.

De même, dans l'affaire 2508 un vendeur fut condamné pour avoir refusé de livrer les quantités contractuelles de carburant en invoquant l'augmentation du prix du pétrole sur le marché mondial 7.

4. Il n'empêche que de telles clauses peuvent rester utiles dans les contrats d'énergie en cas d'événements spécifiques qui échappent au contrôle des parties. Certains contrats de livraison de gaz naturel liquide (GNL) ou de pétrole énumèrent ainsi, parmi les cas de force majeure, la fermeture du Canal de Suez.

C'est un autre cas de difficultés rencontrées lors du transport et de la livraison de pétrole qui a été exposé dans l'affaire 11265 8. Le défendeur invoquait la force majeure pour justifier son inexécution due à des problèmes de transport ferroviaire et de disponibilité de wagons. Il est intéressant de relever que le tribunal arbitral a eu recours aux Principes d'UNIDROIT pour rejeter la défense tirée de la force majeure : [Page62:]

128. […] L'article 7 du Contrat contient essentiellement une énumération non limitative d'événements relevant de la force majeure, mais ne donne pas de définition de la force majeure, se limitant à renvoyer dans le cadre de l'énumération qu'il contient aux usages. L'article 7.1.7 des Principes UNIDROIT contient quant à lui une définition générale de la force majeure. Aussi convient-il, de l'avis du Tribunal, de lire l'article 7 du Contrat à la lumière de la règle posée par l'article 7.1.7 des Principes UNIDROIT.

129. Trois conditions doivent être réalisées pour qu'il soit satisfait aux conditions de l'article 7.1.7. L'événement invoqué doit avoir été imprévisible, l'appréciation devant se faire au moment de la conclusion du contrat en se plaçant dans la situation d'un professionnel normalement diligent et raisonnable ; l'empêchement allégué doit résulter d'un événement échappant au contrôle ou à l'influence du débiteur ; et enfin il doit s'agir d'un événement dont on ne pouvait raisonnablement attendre du débiteur qu'il le prévienne ou le surmonte ou qu'il en prévienne ou surmonte les conséquences. Le Tribunal estime que ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce, non plus que la Défenderesse aurait été confrontée à l'un des événements cités à l'article 7 du Contrat. Partant, le Tribunal est d'avis que les problèmes de transport rencontrés par [la Défenderesse] ne constituent pas un cas de force majeure.

Le tribunal relève en outre :

135. […] Ainsi qu'il apparaît des témoignages, les motifs de [la Défenderesse] pour ne pas organiser plus tôt un transport par camions tenaient clairement au caractère plus onéreux d'un transport par route, auquel s'ajoutait, s'agissant d'un transport vers [la ville A], le manque de logique de cette alternative qui impliquait de transborder les produits d'un camion à l'autre […] Le transport par camions ne sera ainsi mis en œuvre qu'une fois obtenue du Demandeur l'assurance qu'il prendrait à sa charge le surcoût que représentait ce transport […] Il ne fait par ailleurs aucun doute que [la Défenderesse] a soupesé d'une part le montant des pénalités qu'elle pouvait être amenée à payer en vertu de l'article 6 du Contrat et d'autre part le surcoût que représentait un transport par camions, et a préféré prendre le risque de devoir encourir des pénalités […]

5. L'augmentation récente des prix de l'électricité et du gaz liés, par leurs formules de calcul, au prix du pétrole, a ravivé les controverses. Certains opérateurs ou acheteurs ont invoqué la force majeure pour tenter de s'exonérer de leurs obligations.

ii) Clauses de hardship ou de changement de circonstances

6. Tout aussi populaires dans les contrats d'énergie sont les clauses de hardship ou de changement de circonstances 9. Ici, l'accent est mis sur l'altération de l'équilibre du contrat comme mis en lumière par l'article 6.2 des Principes d'UNIDROIT 1011. [Page63:]

Ces clauses sont adaptées aux contrats d'énergie conclus pour le long terme, cumulées avec des clauses de stabilisation 1213. Des circonstances indépendantes de la volonté des parties ou échappant à leur contrôle, survenues après la conclusion du contrat, peuvent en effet bouleverser fondamentalement l'équilibre des prestations ou rendre son exécution plus onéreuse ou difficile 1415.

On peut citer quelques exemples de clauses communément insérées dans des contrats d'énergie :

Changements de circonstances

Dans le cas où des événements imprévisibles ou des événements non inclus dans les prévisions des parties, y compris tout changement important en matière de droits et de taxes, surviendraient et auraient pour effet de déstabiliser les fondements économiques du marché existant ou de porter préjudice à l'une quelconque des parties, celles-ci s'entendront, en s'inspirant de l'esprit qui a inspiré le présent contrat, sur les ajustements qu'il convient de faire pour remplacer une stipulation quelconque du présent contrat, tout en gardant les conditions d'équilibre comparables à celles qui existaient lors de la conclusion du présent contrat. A défaut d'entente, les parties peuvent soumettre leur différend à l'arbitrage (conformément à l'article…).

Evolution du contrat

Si, après conclusion du contrat de fourniture d'électricité, l'évolution du contexte technique ou économique était telle que le contrat entraîne pour l'une ou l'autre partie des conséquences néfastes inattendues et que, en toute équité, celles-ci ne peuvent être supportées par la partie concernée, les deux parties essaieront de se mettre d'accord sur une adaptation en toute bonne foi du contrat à cette évolution. Cette éventualité ne confère aucun droit à se désengager du contrat et les autres droits et obligations découlant du contrat ne seront en aucune manière affectés.

hardship Clause/Clause de bouleversement

Dans le cas où des modifications importantes et imprévues sur les plans économique et technique affecteraient le marché de l'énergie et/ou de […], lesquelles revêtiraient un caractère exceptionnel et divergeraient fortement de situations historiques, entravant de façon substantielle le respect des engagements pris aux termes du présent Contrat, compte tenu du motif pour lesquels ils ont été pris, le Consommateur et le Fournisseur s'engagent à se concerter en vue de trouver au problème une solution qui respecte leurs intérêts respectifs.

Si le Consommateur invoque la présente clause en alléguant que ces modifications rendent la poursuite de la production d'[….] économiquement impossible à supporter pour le Consommateur, la concertation tendra notamment vers la limitation de [Page64:] l'obligation de prélèvement du Consommateur et de l'obligation de fourniture correspondante pour le Fournisseur, laquelle limitation ne peut dépasser […]

Adaptation

Dans le cas où les circonstances existant lors de la conclusion du contrat subiraient un changement important ayant une incidence sur l'équilibre des intérêts réciproques et économiques des parties, les conditions contractuelles seront en conséquence adaptées aux nouvelles circonstances.

Les parties doivent déterminer, en fonction du contrat d'énergie en cause (accord d'achat d'énergie (PPA), contrat de fourniture, accord d'échange, slots GNL, concession, etc.) :

(a) les circonstances qui vont enclencher la clause, par exemple un facteur externe au-delà du contrôle des parties (trigger event) ;

(b) les conséquences au niveau de la renégociation et de sa mise en œuvre, par exemple quel sera le rôle/pouvoir de l'arbitre/de l'expert dans l'adaptation ou la renégociation de la clause 161718, sur quelles bases l'arbitre devra-t-il s'appuyer pour prendre en compte l'équilibre initial et le restaurer, et la clause de hardship s'applique-t-elle aux clauses de prix ou en est-elle exclue ?

(c) les cas ou les circonstances dans lesquels il pourra être mis fin au contrat, par exemple en cas d'impossibilité d'adapter le contrat.

Ainsi qu'il en sera fait mention par la suite, plus la clause ou les préambules du contrat décrivent la situation initiale d'équilibre du contrat, plus sera facilité le rôle de l'arbitre.

A l'inverse, l'absence totale de précisions relatives au prix de l'énergie ou à l'équilibre contractuel pourra mettre le tribunal arbitral - comme ce fut encore le cas récemment en matière de prix de l'uranium - dans l'impossibilité de rendre une sentence adéquate, la faute en étant essentiellement aux rédacteurs du contrat.

On peut citer un exemple récent où une clause de hardship a fonctionné dans un contrat de fourniture de gaz destiné à la production d'électricité. L'algorithme du prix du gaz, qui datait d'une décennie, contenait une indexation à 100 % sur le prix du charbon 19. Vu l'explosion récente du prix du gaz puis de l'électricité consécutive à l'augmentation du prix du pétrole, la situation du fournisseur de gaz, qui voyait son prix d'importation exploser, devenait intenable. A l'inverse, la marge bénéficiaire du producteur d'électricité avait parallèlement considérablement augmenté. La situation des parties était devenue totalement déséquilibrée par rapport à la situation initiale. Certes, les parties avaient voulu une stabilité des prix du gaz par rapport au charbon, réputé être à l'époque un référentiel stable. Mais le déséquilibre provoqué par la non-inclusion dans l'algorithme d'une indexation aux produits pétroliers (comme c'est souvent le cas, par exemple au gazole, au pétrole à basse teneur en soufre, au pétrole à forte teneur en soufre, etc.) a [Page65:] conduit à la renégociation. On notera que l'indexation à l'indice charbon ne suffisait donc pas à combler le déséquilibre contractuel, lequel n'a été rétabli que par le fonctionnement de la clause de hardship.

iii) Clauses d'indexation ou d'adaptation 20

7. Ces clauses sont les plus courantes dans les contrats à long terme d'énergie : les parties prévoient elles-mêmes une certaine automaticité dans la révision de prix de l'énergie, par exemple au moyen de clauses de rupture des prix, de mécanismes de révision des prix, de changements d'indices, ou de clauses de réouverture des prix 21.

Comme l'a parfaitement rappelé l'affaire CCI 3344 22, la principale différence entre une clause d'adaptation et celle de hardship réside dans l'automaticité de la modification du prix : les paramètres d'indexation ou d'adaptation qui sont contenus dans le contrat sont objectifs et conduisent à une solution univoque.

8. On citera un premier groupe de clauses qui portent sur l'indexation, spécialement en cas de substitution ou de disparition d'index ou de son caractère devenu « non représentatif » du marché.

Le prix est fixe et ne peut être révisé pendant toute la durée du contrat. Il sera majoré automatiquement du montant des taxes, droits, royalties, charges, indemnités, certificats ou contributions de toute nature levés par une autorité publique et facturés directement ou indirectement au fournisseur, dans le cadre de la vente d'énergie électrique.

Prix - Remplacement et ajustement des indices

Si, à tout moment, l'une ou l'autre des parties peut montrer qu'en ce qui concerne l'un quelconque des indices à utiliser continuellement ou ponctuellement pour calculer le prix contractuel :

i) cet indice n'est plus publié et ne sera vraisemblablement pas republié dans un avenir prévisible, ou

ii) cet indice a été modifié quant à la base de calcul, ou il ne reflète plus les prix réels du produit/de la capacité auquel/à laquelle il se réfère au lieu et au moment où il s'y réfère, ou encore la qualité ou la nature du produit/de la capacité auquel/à laquelle cet indice se réfère a changé de manière importante et non seulement provisoire, ou

iii) les chiffres pertinents représentant cet indice ont été calculés ou publiés par erreur, ou

iv) cet indice est tombé sous le contrôle ou l'influence excessive du gouvernement du pays dans lequel il est publié,

la partie en question peut aviser l'autre partie de ces circonstances et les parties se réuniront immédiatement et s'efforceront de s'entendre sur une modification appropriée ou sur le remplacement de cet indice de manière à atteindre autant que possible les objectifs de l'indice original.

Si, dans un délai de deux (2) mois à compter de la date dudit avis, aucune entente n'a été conclue, la question sera soumise à un arbitre ou à un expert, à la demande de l'une ou l'autre des parties, pour que celui-ci la détermine conformément à la clause (x) […] [Page66:]

Toute détermination faite par un arbitre ou un expert doit respecter l'intention des parties selon laquelle le présent contrat ne saurait être résilié sur le fondement d'un quelconque des événements énumérés à l'article […] du présent contrat, l'intention étant au contraire de procéder à l'ajustement des indices existants ou à leur remplacement de façon à ce que les indices ajustés ou de remplacement produisent des effets les plus semblables à ceux escomptés des indices originaux, à en juger par toutes données fiables qui seraient alors disponibles.

Adaptation du prix

Il est convenu entre les parties que dans le cas où les coûts de l'énergie primaire et notamment le prix du gaz subiraient un changement important rendant l'énergie électrique achetée par l'acheteur non compétitive par rapport à l'énergie électrique produite à partir de cette énergie primaire, les cocontractants s'entendront réciproquement afin d'adapter les prix de livraison en conséquence. Si aucune entente n'est conclue dans un délai de deux mois, les parties seront en droit de soumettre la question à l'arbitrage.

La Fédération européenne des négociants d'énergie (EFET) prévoit, dans sa convention concernant la livraison et la réception d'électricité 23, des dispositions supplétives au cas où une source de prix pertinente s'abstiendrait d'annoncer ou de publier les informations nécessaires pour déterminer le prix de référence du produit, ou au cas où le prix de référence de tout produit pertinent deviendrait objectivement indisponible de manière provisoire ou permanente, ou en cas de cessation provisoire ou définitive de toute source de prix pour tout prix de référence d'un produit pertinent. Dans ces circonstances, le prix de règlement à retenir à sa place sera déterminé en fonction (a) du prix de référence alternatif (prix de référence du premier produit de remplacement), puis (b) de l'alternative négociée et enfin (c) de l'alternative négociant.

C'est précisément un changement d'indice déterminant le prix du gaz qui a été au cœur de l'affaire CCI 10351 24. Dans cette affaire, le contrat prévoyait que le prix du gaz naturel était fondé sur des prix breakeven d'un panier de pétrole brut publié par Platts. Une clause de révision de prix était prévue. La formule du Platts fut modifiée, ce qui donna lieu au litige entre parties.

Cette sentence est riche d'enseignements quant à la manière dont les arbitres ont procédé à la recherche de l'intention des parties dans le choix du référentiel pour établir le prix du gaz : ils vont déduire des modifications successives des formules de prix du contrat, sous forme d'avenants, et d'autres indices que « les parties ont délibérément choisi de ne pas régler le prix du GNL sur celui des produits concurrents, soit le gas oil et le fuel ». Selon les arbitres :

156. L'étude des circonstances ayant entouré la conclusion de l'avenant n° 7 est riche d'enseignements s'agissant de l'interprétation de la formule contractuelle de prix en vigueur actuellement. En effet, elle met en exergue les tensions existant entre le producteur de gaz, préoccupé par l'évolution des prix du pétrole, et l'acheteur de gaz, soucieux d'écouler sur son marché gazier les quantités qu'il s'est engagé à acheter à très long terme (take or pay) […]

157. Plus spécifiquement, elle révèle que les parties étaient conscientes, au moment de la négociation de l'avenant n° 7, que l'indexation du prix du GNL en fonction des prix FOB breakeven par Platt's ne correspondait pas à une indexation sur un panier de produits concurrents du gaz naturel. Les faits suivants en témoignent. [Page67:]

Le tribunal arbitral en déduira que « [l]a hausse des prix FOB breakeven suite à l'introduction de la nouvelle formule Platt's ne justifie pas le recours à un indice de substitution selon l'article […]. En effet, le step change constaté n'est pas le fruit d'un changement de nature des prix FOB breakeven ». Selon les arbitres, l'indice n'avait donc pas disparu ou changé de nature, compte tenu de l'intention des parties.

On retiendra de cette sentence que les parties seront avisées de prévoir, avec le plus de précisions possible, le rôle de l'arbitre dans la recherche d'un index de substitution comme le montrent certaines clauses précitées 25.

9. Les clauses d'ajustement, nonobstant leur caractère prévisible et leur automaticité contractuellement prévue, débouchent également sur un contentieux arbitral, lié à leur mise en œuvre. Ainsi, a-t-on vu précédemment, dans l'affaire du prix du gaz indexé sur le seul index du charbon, que la clause de hardship a prévalu sur la clause d'indexation compte tenu du déséquilibre contractuel 26,27.

Deux sentences publiées pour la première fois dans le présent numéro sont riches d'enseignements sur les clauses d'ajustement et de révision de prix. Les deux sentences, rendues à sept ans d'intervalle, portent sur le même contrat à long terme de vente de gaz, avec en filigrane des changements de circonstances économiques. Le contrat contenait une clause d'ajustement de prix par trimestre combinée à une clause de révision de prix par période de trois ans en cas de changement de circonstances économiques. La première sentence 28, rendue en 1999, mérite une attention particulière sur trois points.

Le premier porte sur la manière dont les arbitres analysent et décomposent les sept conditions nécessaires pour conduire à une révision de prix, à savoir :

- un changement pendant la période de révision des prix ;

- un changement des circonstances économiques ;

- un changement pertinent des circonstances économiques ;

- un changement important ;

- au-delà du contrôle des parties ;

- un ajustement ; et

- la charge de la preuve.

Concernant les circonstances économiques, on relève plusieurs enseignements :

La deuxième condition préalable à l'application de l'article 6.10(a)(1) est un changement dans les circonstances économiques du pays de l'acheteur. La formulation « if the [Page68:] economic circumstances […] should change » englobe toute fluctuation, variation ou modification. Comme exemples d'un tel changement, on peut citer la dévaluation ou la réévaluation de [la devise], une situation de concurrence qui a évolué, une taxe sur l'une ou plusieurs sources d'énergie, l'imposition d'un contrôle des prix et la modification du contexte juridique ayant un effet d'ordre économique, par ex. de nouvelles exigences environnementales.

[...]

Les termes « en particulier » figurant à l'article 6.10(a)(1) laissent supposer que non seulement un changement de la valeur marchande du gaz naturel peut entraîner un ajustement du prix contractuel. Un tel ajustement peut tenir compte de changements de circonstances économiques autres que ceux qui influent sur la value marchande par application du principe du coût d'opportunité, tel qu'il est employé pour déterminer la valeur marchande par une évaluation des facteurs conduisant un acheteur à échanger une source d'énergie contre une autre. Un exemple d'un changement de circonstances économiques sans rapport avec la valeur du gaz naturel pourrait être l'entrée d'un concurrent puissant et indépendant sur le marché de [l'Etat de l'acheteur], […] qui ne changerait pas forcément la valeur marchande du gaz mais pourrait néanmoins influer sur le prix du gaz. Un autre exemple pourrait être l'introduction d'un contrôle des prix par le gouvernement contraignant les vendeurs de gaz aux utilisateurs finals dans [l'Etat de l'acheteur] à ne pas dépasser un prix donné, de sorte que les vendeurs n'ont pu obtenir la valeur marchande du gaz. Dans ces circonstances, la valeur marchande du gaz n'est pas touchée en elle-même pour l'instant, mais un changement important au sens de l'article 6.10(a)(1) aurait néanmoins eu lieu, sans qu'il soit reflété dans les stipulations relatives au prix.

Le deuxième point sur lequel cette sentence suscite l'attention porte sur une question récurrente en la matière, à savoir la manière dont s'articulent les différentes clauses d'ajustement et de révision de prix en elles : priorité, subsidiarité ou complémentarité. Dans le cas d'espèce, les arbitres, en procédant à une analyse fine, décident :

Un changement économique pertinent tel qu'il en est fait mention à l'article 6.10(a)(1) n'intervient que s'il y a eu une fluctuation, une variation ou une modification des circonstances économiques dans [l'Etat de l'acheteur] qui n'est pas reflétée dans le prix calculé sur la base de la formule d'ajustement de prix figurant aux articles 6.1 à 6.4.

Concernant la clause complexe de révision, articulée en plusieurs paragraphes :

Le tribunal arbitral conclut qu'il y a lieu de joindre les deux paragraphes. Cette jonction permet à l'acheteur d'invoquer l'article 6.10(a)(2) si l'application de l'article 6.10(a)(1) conduit à un résultat qui l'empêche d'écouler le gaz naturel de manière économique. Par conséquent, le second paragraphe sert donc à protéger l'acheteur contre les ajustements du prix à la hausse compte tenu de sa situation sur le marché.

L'application du second paragraphe nécessite une comparaison entre la situation de l'acheteur et le marché de l'utilisateur final en ce qui concerne « toutes sources d'énergie concurrentes ». Toutefois, le prix que l'acheteur paie à ses différents fournisseurs de gaz ne doit pas être pris en compte. En revanche, une situation de concurrence gaz/gaz entre l'acheteur en tant que revendeur et d'autres fournisseurs de gaz concurrents et indépendants dans le marché de [l'Etat de l'acheteur] doit être considérée comme étant visée par l'expression « toutes sources d'énergie concurrentes ».

L'application de l'article 6.10(a)(2) se limite par ailleurs à des situations dans lesquelles l'acheteur a recours à des pratiques marchandes saines et à des opérations commerciales efficaces. Cette condition peut servir de protection pour le vendeur là où l'acheteur souhaite invoquer le second paragraphe au motif qu'il lui serait impossible d'écouler le gaz de manière économique. [Page69:]

Enfin, le troisième point concerne l'incidence éventuelle d'une nouvelle taxe sur un produit concurrent (fuel) de celui faisant l'objet de la clause de prix (gaz). Le tribunal arbitral décide à cet égard que :

Par ailleurs, les défendeurs doivent prouver, pour que leur demande aboutisse, que la taxe sur le pétrole a provoqué un changement important des circonstances économiques non reflété dans les stipulations relatives au prix qui figurent dans [le contrat]. La taxe sur le pétrole ayant été introduite [date], le tribunal arbitral estime qu'il aurait été plus approprié de mesurer son effet après cette date car seul un changement provoqué par l'introduction de la taxe sur le pétrole, à l'exclusion de tout autre facteur, doit être pris en considération. Une évaluation de l'évolution des prix pendant l'intégralité de la période de révision des prix ne reflète pas l'impact relatif de la taxe pétrolière.

10. En 2007, une sentence a été rendue dans une autre affaire CCI29 portant sur le même contrat à long terme de vente et de fourniture de gaz. Au cœur de ce litige se trouve l'interaction dans un même contrat entre une clause d'indexation et une clause de révision de prix.

Les stipulations contractuelles (art. 6.1 à 6.4) avaient conduit à une augmentation du prix du gaz durant la période de révision des prix, consécutive à une indexation du gaz sur les cours du gazole et du fioul lourd. Or, l'acheteur n'avait pas pu répercuter à ses consommateurs finals de gaz cette augmentation substantielle et avait dû consentir des rabais et réductions importants de prix afin de conserver ses parts de marché. Il sollicitait en conséquence du tribunal arbitral une diminution de prix afin de refléter les changements de circonstances économiques de son marché (la valeur du gaz naturel sur le marché de l'utilisateur final de l'acheteur). Les arbitres vont procéder à une analyse minutieuse des clauses et du but poursuivi par celles-ci, à la lumière de l'intention des parties, pour octroyer gain de cause au demandeur et lui consentir une réduction de prix.

On retiendra plusieurs enseignements qui dépassent largement le cas d'espèce.

S'agissant du but d'une clause d'indexation, les arbitres énoncent :

88. […] Le but de cette indexation du prix contractuel a été de refléter toute hausse ou baisse des prix des principales énergies alternatives avec lesquelles le gaz naturel était en concurrence sur le marché énergétique de [l'Etat de l'acheteur]. Cela ferait en sorte que le gaz livré à l'acheteur reste compétitif lors d'une baisse des prix pétroliers et que le vendeur profite des prix plus élevés lors d'une hausse des prix des carburants concurrents et reçoit ainsi le prix le plus élevé qui puisse être obtenu dans les conditions du marché énergétique existantes, du moins dans le moyen terme.

Passant à l'examen de la clause de révision et au référentiel lié, « la valeur du gaz naturel », les arbitres rappellent, à juste titre, que :

114. En l'absence d'un fondement contractuel clair permettant de donner un sens particulier à l'expression « la valeur du gaz naturel », comme le soutient le défendeur, le tribunal arbitral doit s'appuyer sur le principe général du [droit des contrats de l'Etat dont la loi est applicable] selon lequel les stipulations des contrats conclus entre des parties commerciales seront interprétées selon l'acception simple et habituelle des mots figurant dans ces contrats telle qu'elle est comprise dans le contexte particulier dans lequel les termes pertinents sont employés par les parties.

Ils en déduisent que :

En l'absence d'indication particulière dans le [contrat] concernant le sens de « la valeur du gaz naturel », le tribunal arbitral considère que cette expression devrait être interprétée [Page70:] comme se référant à la valeur marchande ordinaire du gaz et que la valeur marchande du gaz doit être déterminée en fonction des prix obtenus ou pouvant être obtenus dans des transactions réelles dans les différents segments de marché qui constituent le marché de l'utilisateur final de l'acheteur.

Les arbitres se prononcent ensuite sur une question délicate relative à l'éventuelle prise en compte de prix de produits en aval - en l'espèce le prix de l'électricité produite par le gaz - dans l'évolution de la « valeur du gaz naturel » :

123. Le tribunal arbitral accepte que de simples fluctuations de prix pour des produits réalisés grâce à l'introduction de gaz par les utilisateurs finals ne sont pas généralement pertinentes pour la détermination de la valeur marchande du gaz naturel. Il en va de même des prix d'électricité produite dans des centrales électriques. Cependant, la situation juridique est différente si des changements dans la réglementation et la structure du marché de l'électricité dans [l'Etat de l'acheteur] et les changements dans les prix de l'électricité qui en découlent auraient pour conséquence que l'électricité généralement disponible sur le marché est devenue une source d'énergie « concurrente » par rapport au gaz naturel utilisé par des centrales électriques. S'il résulte des changements dans le secteur de l'électricité que les utilisateurs finals de gaz peuvent satisfaire aux besoins d'énergie en achetant de l'électricité sur le marché au lieu d'utiliser du gaz, l'électricité disponible sur le marché est ainsi devenue une source primaire d'énergie directement concurrente dont les conséquences seront ressenties également sur le marché du gaz. Dans un tel environnement concurrentiel, les prix de l'électricité seraient en fait un élément susceptible d'influer également sur les volumes de gaz négociés et/ou les prix habituels pratiqués sur le marché du gaz. Une telle évolution serait sans doute également pertinente lorsque, conformément à l'article 6.10(a), alinéa 2, du [contrat], l'on s'interroge pour savoir si les stipulations relatives aux prix « permettent à l'acheteur d'écouler le gaz traité et livré conformément au présent contrat de manière économique et compétitive par rapport à l'ensemble des sources d'énergie concurrentes dans le marché de l'utilisateur final ». De l'avis du tribunal arbitral, les sources d'énergie qui sont réellement en concurrence avec le gaz doivent être jugées en fonction de la situation telle qu'elle s'est développée pendant la période pertinente de révision des prix.

Enfin, concernant la méthode retenue pour quantifier la manque à recouvrer sur le marché, dans la mesure où chacune des parties a fourni au tribunal des chiffres ayant des mérites et des faiblesses, les arbitres décident d'utiliser la méthode de recoupement pour se forger une opinion :

155. De l'avis du tribunal arbitral, les résultats de cette méthode de vérification par recoupement permettent de conclure que pendant la période de révision des prix l'augmentation du prix du [contrat] a largement dépassé l'augmentation de la valeur marchande sur le marché de l'utilisateur final. Pourtant, le tribunal arbitral estime également qu'une quantification exacte de l'importance de ce changement sur la base des éléments de preuve apportés par les parties sera inévitablement assortie d'un certain degré d'incertitude. Ceci étant, le tribunal arbitral estime qu'il est de toute évidence préférable de fonder la quantification de l'importance du changement sur la moyenne arithmétique des résultats des calculs par recoupement exposés ci-dessus, plutôt que sur l'évaluation des différents arguments avancés par chacune des parties à l'appui ou en contestation de la qualité et de l'exactitude de chacun des deux groupes de données présentés par elles. Comme il a été indiqué ci-dessus, les groupes de données présentés par les parties ont à la fois des points forts et des points faibles et les témoins experts des parties n'ont pu s'entendre sur lequel des deux groupes de données était le plus éclairant et fiable. [Page71:]

iv) Clauses take-or-pay (TOP) et pénalités

11. Les clauses TOP sont issues du secteur gazier et ont pénétré d'autres secteurs, notamment celui de l'électricité.

La production du gaz et du GNL étant une activité risquée (lourds investissements, incertitude des réserves, coût élevé du transport, etc.), les contrats gaziers à long terme contiennent un partage des risques entre le producteur et l'acheteur : risque-volume (ou risque de production) et risque-prix (ou risque de marché) 30. L'acheteur s'engage à prendre livraison d'une quantité minimale, à un prix défini. Ces clauses TOP contiennent en outre des flexibilités, comme la possibilité de compenser des volumes non enlevés en année n par les années suivantes (carry forward) ou les années antérieures (carry backward), ou la clause de revente, avec ou sans coût, avec ou sans l'aide de la plate-forme de négociation du vendeur.

Une autre variante est la clause take-and-pay (TAP) où l'acheteur s'oblige en plus à prendre livraison.

Ces clauses suscitent un contentieux, parfois interétatique, le plus souvent dévolu à l'arbitrage. Ce contentieux porte sur la légalité des clauses et leur champ d'application et, parfois, a conduit même à la renégociation du contrat 31,32.

On peut citer un exemple simple de clause TOP :

Quantité minimum à fournir : Pendant la période de fourniture, le vendeur mettra à disposition et livrera à l'acheteur, et l'acheteur prendra et achètera auprès du vendeur, la quantité minimum de gaz naturel par an.

12. Un contentieux portant sur une clause de ce genre a été au centre d'un autre arbitrage pétrolier de la CCI 33. En synthèse, des pénalités pour non-enlèvement d'une quantité contractuelle de Russian Export Blend Crude Oil (REBCO) étaient réclamées sur le fondement d'un accord global de fourniture.

Dans le contrat annuel, le calcul du prix résultait de la formule suivante :

Le prix des livraisons d'un mois donné des quantités contractuelles annuelles en dollars US par baril sera un tiers de la somme des trois moyennes arithmétiques de tous les cours moyens publiés dans Platts Crude Oil Marketwire pour le mois de livraison pour Urals (Med.), Iranian Heavy (Sidi) et Suez Blend respectivement.

Il s'agissait donc d'une formule de prix assez classique renvoyant vers un panier. [Page72:]

Selon une pratique entre les parties considérée comme usuelle par les arbitres, à ce prix contractuel était appliqué une différentielle :

Quelle que soit la base réelle utilisée pour la détermination du prix contractuel, les éléments de preuve produits au cours de la procédure montrent que la détermination du prix comportait régulièrement une différentielle. Il s'agit d'une pratique suivie constamment dès le début.

De ses constatations concernant le comportement des parties, le tribunal va déduire, d'une part, que l'intention des parties a été de s'écarter du contrat écrit :

De toute façon et beaucoup plus important pour l'issue de cette procédure d'arbitrage, les parties ont néanmoins suivi dès le début une pratique qui s'éloignait sensiblement des contrats qu'elles avaient conclus par écrit. L'existence d'une telle pratique et la modification de la nature de [l'accord global de fourniture] qui en résultait seront analysées ci-dessous.

et, d'autre part, qu'une modification du contrat pouvait se réaliser sans respecter les clauses contractuelles y afférentes :

En acceptant une modification verbale et tacite de leur contrat, les parties sont donc réputées avoir renoncé simultanément à la condition de forme énoncée dans leur contrat […] Pour que la modification d'un contrat produise son effet, il suffit donc qu'il existe un élément de preuve attestant de l'intention des parties de procéder à une modification. Comme il a été indiqué ci-dessus, une telle intention peut être déduite du comportement des parties après la conclusion du contrat et, en l'espèce, il ne fait aucun doute que le comportement du demandeur l'empêche de se prévaloir de cette clause dénommée « modification par écrit ».

Compte tenu de ces modifications de la clause essentielle du contrat relative au prix, le tribunal arbitral va en inférer des conséquences importantes sur le plan de l'obligation ou non de payer des pénalités contractuelles, à savoir :

Il s'ensuit que [l'accord global de fourniture] était manifestement devenu un accord-cadre, qui définissait un certain nombre de termes et de conditions pour des contrats de vente non encore conclus. Tant que le contrat de vente n'avait pas été conclu dans son intégralité, le défendeur n'avait aucune obligation d'enlever certaines quantités de pétrole brut conformément à [l'accord global de fourniture], sous peine de pénalités. Par conséquent, la résiliation de cet accord-cadre […] ne pouvait créer pour le défendeur une obligation de payer des pénalités.

C'est là sans doute un des enseignements les plus importants que l'on retiendra de cette sentence : une pratique contractuelle sur la clause de prix peut avoir un impact sur l'effet obligatoire d'un contrat de livraison et, par conséquent, sur ses clauses minimales d'enlèvement.

III. Conclusion

13. L'apport de la jurisprudence arbitrale relative aux contrats d'énergie, et spécialement aux clauses de prix, est important.

Cette jurisprudence rappelle le rôle important joué par les rédacteurs de contrats pour permettre d'en déduire l'intention véritable des parties. Celle-ci est au cœur des raisonnements des arbitres lorsqu'il s'agit de substituer un indice par un autre, ou d'adapter ou de réviser un prix d'énergie par rapport, par exemple, aux nouvelles circonstances économiques. [Page73:]

Par ailleurs, une attention toute particulière est réservée dans l'arbitrage au comportement des parties, notamment dans l'exécution du contrat, et aux changements implicites du contrat écrit pouvant découler de leur comportement. On reverra une jurisprudence ancienne 34 concernant l'acceptation implicite ou non subséquente à un silence circonstancié, spécialement en matière de nouveaux prix du pétrole.

1
Voir K. Culotta et M. Hwang, « Uncertain LNG price environment turns focus on price revision clauses », LNG Journal, avril 2008, p. 25.

2
Par exemple, l'affaire CCI 11073, voir p. 96 ci-dessous.

3
Par exemple, l'affaire CCI 9151, voir p. 75 ci-dessous.

4
G. Block., « La force majeure dans les contrats d'énergie », Europ'Energies, mai 2007, p. 10.

5
Sentence rendue en 1974, voir S. Jarvin et Y. Derains, dir., Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law & Taxation/ICC Publishing, 1990, 224.

6
Sentence rendue en 1974, voir S. Jarvin et Y. Derains, dir., Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law & Taxation/ICC Publishing, 1990, 233.

7
Sentence rendue en 1976, voir S. Jarvin et Y. Derains, dir., Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law & Taxation/ICC Publishing, 1990, 292.

8
Voir p. 100 ci-dessous.

9
D'où certains débats sur de nouveaux référentiels sur le prix du gaz. Voir notamment K. Faïd et J.P. Favennec, « Prix du gaz et prix du pétrole : vers le découplage » (présentation lors d'une conference AIE/DGEMP, février 2002) . (« En revanche, il est assez probable que les formules d'indexation s'éloignent en partie du pétrole pour davantage s'appuyer sur les prix spots ou à terme du gaz et sur le prix de l'électricité. »)

10
Principes d'UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, art. 6.2.2 : « Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l'équilibre des prestations, soit que le coût de l'exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué, et a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du contrat ; b) que la partie lésée n'a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels événements en considération c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée ; et d) que le risque de ces événements n'a pas été assumé par la partie lésée. »

11
J.O. Rodner, « hardship under the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts » dans G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi, A.M. Whitesell, dir., Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in honour of Robert Briner, ICC, 2005, 677.

12
P. Bernardini, « Stabilization and Adaptation in Oil and Gas Investments » (2008) 1:1 The Journal of World Energy Law & Business 98.

13
G. Block, « Les clauses de hardship et d'adaptation dans les contrats d'énergie », Europ'Energies, mars 2008, p. 11.

14
F.R. Fucci, « hardship and Changed Circumstances as Grounds for Non-Performance or Adjustment of Contracts: Practical Considerations in International Infrastructure Investment and Finance » Transnational Dispute Management, vol. 4, n° 5 (septembre 2007).

15
A. Al Faruque, « Renegotiation and Adaptation of Petroleum Contracts: The Quest for Equilibrium and Stability » (2008) 9 :2 The Journal of World Investment and Trade 113, p. 128 : « La clause de hardship cherche à créer un système de « réglementation interne » destiné à protéger l'équilibre financier de leurs accords contre les effets non souhaités d'un environnement économique en constant changement et fournit une sorte de filet de secours destiné à atténuer les effets d'un changement extraordinaire et imprévisible des circonstances entourant le contrat. Les clauses de hardship créent soit une obligation de déployer tous les efforts pour renégocier en bonne foi afin de pallier la difficulté, soit une variation automatique du contrat dans une forme prédéterminée. Pourtant, les pratiques contractuelles laissent penser qu'une situation de hardship n'entraîne pas à elle seule l'obligation de réviser le contrat, à moins que les parties ne le prévoient expressément. » (notes de bas de page non incluses)

16
M. Polkinghorne, « Predicting the Unpredictable: Gas Price Re-Openers » (2008) IBLJ/RDAI : « si, par exemple, une clause prévoit une formule de prix liée à un panier de carburants, la renégociation peut-elle refléter des changements dans le marché final où la concurrence gaz/gaz est devenue un acteur important ? Est-ce possible d'ajouter un élément à la formule initiale ? Dans ce cas, la partie à l'origine de la demande de révision est susceptible de faire valoir que l'insertion dans la formule de prix d'un indice de fioul nouveau ou changé reflétera mieux la situation de concurrence dans le marché de l'utilisateur final et se conformera à la formule de renégociation prévue dans le contrat. La partie adverse, en revanche, soutiendrait sans doute que le remplacement des meilleurs substituts convenus dans la formule de prix ne s'appuie sur aucun fondement contractuel. L'arbitre va devoir répondre à ces prétentions et il se peut que la clause contractuelle y afférente ne l'éclaire guère sur la question. ».

17
Compte tenu de la jurisprudence restrictive en raison du pouvoir implicite de l'arbitre d'adapter les contrats même à long terme, il serait judicieux de conférer expressément ce pouvoir et ses limites dans le contrat. Ainsi en est-il de la référence explicite à l'art. 6.2.3(4) des Principes d'UNIDROIT.

18
Kuwait c. Aminoil (1982) 21 I.L.M. 976.

19
« Le prix du gaz fera l'objet d'une indexation. Le seul indice pertinent sera celui du charbon […] ».

20
A. Al Faruque, supra note 15 ; K.P. Berger, « Renegotiation and Adaptation of International Investment Contracts: The Role of Contract Drafters and Arbitrators » (2003) 36 Vanderbilt Journal of Transnational Law 1347 ; J. Paulsson, « L'adaptation du contrat » Rev. arb. 1984.249 ; P. Bernardini, « Adaptation of contracts » ICCA Congress Series No. 1, VIIth International Arbitration Congress, Hambourg, 7-11 juin 1982, Kluwer, 1982, 211.

21
C. Petersen, « Gas Natural Aprovisionamientos, SDG, S.A. v. Atlantic LNG Company of Trinidad and Tobago and Price Reopener Clauses in an Uncertain Environment for LNG Pricing », Paul Hastings (mars, 2009).

22
Sentence rendue en 1981, voir S. Jarvin et Y. Derains, dir., Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, Kluwer Law & Taxation/ICC Publishing, 1990, 440.

23
Version 2.1.a (2007), art. 15.

24
Voir p. 86 ci-dessous.

25
Voir aussi A. Kolo et T. Wälde, « Renegotiation and Contract Adaptation in International Investment Projects: Applicable Legal Principles and Industry Practices », Transnational Dispute Management, vol. 1, n° 1, section E, p. 24: « Les contrats contiennent normalement une variation automatique pour répondre à des facteurs externes - par exemple, des indices (pour les prix, les taux d'inflation/d'intérêt). Si certains indices utilisés (pour l'évaluation des prix de vente de pétrole et de gaz ou ayant trait à l'inflation) disparaissent ou deviennent inappropriés, il existe souvent une stipulation indiquant que les parties négocieront pour déterminer un nouvel indice - si elles ne parviennent pas à s'entendre, le pouvoir de trancher ce différend est généralement confié à un tiers. »

26
Cf. la doctrine anglaise de frustration : « La présence dans le contrat d'une clause de révision des prix peut rendre le juge plus réticent à conclure qu'une brusque envolée des prix a frustré le contrat. » Wates c. GLC, 1983, (1984) 25 Building Law Reports.1.

27
J.O. Rodner, supra note 11, p. 689: « Il est irrecevable de demander la renégociation en présence d'une clause de hardship prévoyant une forme d'adaptation automatique du contrat (telle une clause d'ajustement du prix applicable en cas de dévaluation), sauf si la clause « n'envisageait pas les événements ayant entraîné le hardship » [art. 6.2.3, commentaire 1]. Il est logique que si la clause de hardship stipule que le contrat sera adapté compte tenu de certaines circonstances, il est inutile de demander la renégociation. De plus, il est inutile de demander au juge de statuer sur l'opportunité de mettre fin au contrat ou de l'adapter, car il suffit d'appliquer les stipulations contractuelles relatives à l'adaptation automatique. »

28
Affaire CCI 9812, voir p. 79 ci-dessous.

29
Affaire CCI 13504, voir p. 103 ci-dessous.

30
G. Block, « Les clauses take-or-pay dans les ventes d'énergie », Europ'Energies (octobre, 2007) 12 ; G. Block et al., « Le consommateur industriel » dans Le nouveau marché de l'énergie, Anthémis, 2007, partie III, sous-section 7 (les clauses liées à la quantité : clauses take-or-pay, take-and-pay et certaines variantes contractuelles) ; P. Griffin, « Take-or-pay Contracts in Liberalized Markets », Natural Gas (mai, 1999) 8; P. Hodges, « 'Take or Pay' and 'Send or Pay': A Perspective on Recent Litigation » (1997) 15 Oil and Gas Law and Taxation Review 469 ; H. Davey, « 'Take or Pay' and 'Send or Pay': A Legal Review and Long-Term Prognosis' (1997) 15 Oil and Gas Law and Taxation Review 419 ; E. Marseglin, « Take-or-Pay Litigation-The Producers' Perspective: Part 2 » (1987/88) 6 Oil and Gas Law and Taxation Review 125.

31
G. Coop et L. Gouiffès, « Arbitration and Pricing Mechanisms in International Gas Sale Contracts », Oil, Gas, Energy Law Intelligence (OGEL), vol. 1, n° 2 (mars 2003).

32
Europ'Energies, décembre. 2009, p. 2 : « E.ON gagne des arbitrages de prix en Norvège et aux Pays-Bas. Récemment, le CEO d'E.ON, Wulf Bernotat, a indiqué que son groupe enlève moins de gaz que le seuil minimum prévu par ses contrats take-or-pay et que le rattrapage des volumes manquants durera probablement au-delà de 2010. E.ON a indiqué aux analystes qu'il ne souhaite pas renoncer à ses contrats take-or-pay d'approvisionnement. D'ailleurs, en Allemagne, qui est son marché principal, le groupe a conclu de nombreux contrats de vente de gaz avec des industriels qui comportent une partie d'engagements take-or-pay de leur part, ce qui réduit ses risques d'approvisionnement. »

33
Affaire CCI 12936. Les textes cités ci-après sont extraits de la sentence finale de 2005, non publiée.

34
Affaire CCI 3344, voir supra note 22.